私募股權投資基金面(miàn)臨的主要法律問題和風險包括委托人與資金管理人之間的委托管理的民法調整問題、基金的組織形式受到商法兼容問題、基金運行中受到相關證券期貨方面(miàn)的法律法規規制的問題、基金的市場準入和退出及相關善後(hòu)的法律法規規制問題、有關非法集資甚至刑事(shì)責任問題。

       下文主要對(duì)于常見的法律風險或糾紛予以簡要闡述

       一、民事(shì)法律糾紛

       1、各方主體可能(néng)涉及的法律糾紛

       此類問題層出不窮，由于尚缺乏明确統一的法律規定，案件的處理往往會(huì)有差異，通常對(duì)各種(zhǒng)有關糾紛會(huì)作出如下處理：

       （1）自然人之間的委托行爲，是一方基于對(duì)另一方的信任委托其理财，隻要不違反《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規中禁止性規定，應按照當事(shì)人約定處理當事(shì)人之間的糾紛，如構成(chéng)借貸關系的，按民間借貸處理，如爲委托合同關系，委托理财的後(hòu)果直接歸屬于委托人，當事(shì)人約定的保底條款應屬無效，隻要受托人在處理事(shì)務過(guò)程中履行了善良管理人的義務，委托人應承擔理财帶來的風險損失。

       （2）企業委托個人進(jìn)行理财，屬以理财爲名，實爲違法借貸行爲，合同應認定爲無效，按違法借貸處理。

       （3）對(duì)于沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批的非金融機構從事(shì)受托理财業務，并且約定固定收益和虧損責任歸于受托人的合同，應認定爲以理财爲名，實爲非法融資行爲，合同無效。

        (4)關于金融機構監管責任的認定。證券公司、期貨公司接受委托理财合同的雙方當事(shì)人或資金委托人的單方委托，承諾對(duì)委托資産的交易賬戶進(jìn)行監管的，監管人應當按照合同約定履行監管義務，監管人違反監管合同的行爲與受托人違反委托理财合同的行爲在客觀上同時(shí)存在，并因此造成(chéng)委托資産損失的，監管人或者受托人應當承擔賠償責任，委托理财合同被(bèi)确認爲無效的，監管合同也應認定爲無效，監管人在訂立合同中有過(guò)錯的，應根據其過(guò)錯大小對(duì)受托人不能(néng)償還(hái)部分承擔補充賠償責任。

       2、承諾收益的法律糾紛

       私募股權投資基金按照其組織形式劃分主要有公司制、有限合夥制（即“GP+LP”形式）、基金管理公司+有限合夥制企業模式、信托制、“公司+信托”模式、母基金（FOF）（母基金是一種(zhǒng)專門投資于其他基金的基金，也稱爲基金中的基金（Fund of Fund），其通過(guò)設立私募股權投資基金，進(jìn)而參與到其他股權投資基金中）等模式，而這(zhè)幾種(zhǒng)形式中又以有限合夥制的形式最爲常見。

       伴随兌付風險的集中爆發(fā)，有限合夥制私募基金進(jìn)入了多事(shì)之秋。當年成(chéng)就(jiù)其井噴發(fā)展的保證預期收益等誘人承諾，如今成(chéng)爲困擾裁判者的法律難題。

       有限合夥制私募基金糾紛最爲多發(fā)的情況是，私募基金管理人在與投資者簽訂的有限合夥協議中确定私募基金的資金投資方向(xiàng)與雙方權利義務，爲便于推介，協議通常對(duì)投資期限、預期收益率等條款做出明确約定，并承諾到期一次性返還(hái)投資本金及收益。

       投資方向(xiàng)明确、投資回報高等表象，使投資者往往誤解爲私募基金投資期滿後(hòu)就(jiù)可獲得投資本金及預期收益的返還(hái)，進(jìn)而實現投資資金的退出。

       而實踐中，私募基金管理人因無法兌現返還(hái)投資本金及承諾的收益而出現違約的現象時(shí)常發(fā)生，有限合夥人起(qǐ)訴普通合夥人或有限合夥基金的訴訟糾紛由此增加。

       對(duì)于此類糾紛，法院或仲裁機構往往會(huì)充分尊重有限合夥協議的約定，在有限合夥協議并未做出明确約定的情況下并不傾向(xiàng)于支持賠償的請求。原因分析如下：

       我國(guó)《合夥企業法》雖以充分尊重企業各方約定爲主，但出于對(duì)債權人的保護和整個有限合夥企業的正常經(jīng)營考量，對(duì)于有限合夥人的相關權利仍采取了限制的态度。合夥人的出資、以合夥企業名義取得的收益和依法取得的其他财産，均爲合夥企業财産，合夥人在合夥企業清算前私自轉移或者處分合夥企業财産的，合夥企業不得以此對(duì)抗善意第三人。

       此條款的目的在于保障合夥企業财産的獨立性和完整性，維護全體合夥人乃至合夥企業債權人的合法權益。

       GP作爲基金主要發(fā)起(qǐ)人，通過(guò)非公開(kāi)方式向(xiàng)投資者募集資金，以合夥企業形式設立有限合夥投資基金，該投資基金即爲有限合夥企業，GP與投資者均爲合夥人，各合夥人向(xiàng)基金投入的資金轉化基金财産（即有限合夥企業财産），該資金爲投資者作爲基金的有限合夥人所履行的出資義務。

       GP作爲基金管理人，以基金的名義，將(jiāng)基金财産對(duì)外進(jìn)行股權投資、取得基金收益後(hòu)再通過(guò)約定的收益分配方式實現各投資人預期收益。

       投資者作爲投資人應按合夥協議約定進(jìn)行收益分配和風險承擔。因此，投資者隻有在滿足基金終止條件的情況後(hòu)，才能(néng)要求對(duì)基金财産進(jìn)行清算、分配，實現投資資金的退出。終止的條件又分爲有限合夥人的退夥和有限合夥企業解散。

       我國(guó)《合夥企業法》規定了有限合夥人的三種(zhǒng)退夥類型：

       一是約定及特定事(shì)項退夥、二是自願退夥、三是當然退夥，通常，有限合夥私募基金均設有固定期限，因而在我國(guó)《合夥企業法》下有限合夥人尚不能(néng)進(jìn)行自願退夥。

       合夥人退夥，其他合夥人應當與該退夥人按照退夥時(shí)的合夥企業财産狀況進(jìn)行結算，退還(hái)退夥人的财産份額。 退夥人對(duì)給合夥企業造成(chéng)的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償的數額。退夥時(shí)有未了結的合夥企業事(shì)務的，待該事(shì)務了結後(hòu)進(jìn)行結算。

       同時(shí)我國(guó)《合夥企業法》規定了合夥企業解散的事(shì)由，包括合夥期限屆滿，合夥人決定不再經(jīng)營；合夥協議約定的解散事(shì)由出現；全體合夥人決定解散等七項。合夥企業解散的事(shì)由出現後(hòu)，合夥企業解散，由清算人進(jìn)行清算。

       因此，在不具備退夥或解散清算條件且有限合夥協議并未對(duì)投資款的返還(hái)做出明确約定的前提下，有限合夥人單方要求返還(hái)投資并不當然得到支持。

       3、投資款項返還(hái)的相關糾紛

       實踐中，法院或仲裁機構支持有限合夥人返還(hái)投資款項及收益的訴求的情況主要包括：

       （1）GP向(xiàng)投資者出具還(hái)款承諾書

       投資者與GP簽訂合夥協議後(hòu)，如GP通過(guò)向(xiàng)投資者出具承諾書或類似形式的法律文件，明确承諾投資到期將(jiāng)向(xiàng)投資者返還(hái)投資本金及收益，則事(shì)實上形成(chéng)了GP作爲資産管理人對(duì)投資者返還(hái)出資的義務；類似于銀行理财産品中“保本浮動收益型理财計劃”或委托投資中保本保收益的承諾，GP應按此承諾履行到期返還(hái)投資本金及收益的義務，否則GP應承擔由此産生的違約責任。

       （2）第三人提供擔保

       同樣(yàng)，在由第三人對(duì)到期返還(hái)投資本金及收益提供擔保的情況下，投資者可以要求第三人承擔履行返還(hái)投資本金及收益的擔保義務。

       （3）基金本身做出承諾

       實踐中，亦存在基金本身向(xiàng)LP做出兌付承諾的情況，對(duì)此，有限合夥企業與有限責任公司的情況有所不同。我國(guó)《合夥企業法》對(duì)有限合夥人投資資金退出無明确禁止性規定，此種(zhǒng)承諾行爲并不違反法律、行政法規的強制性規定，應遵循契約自由原則，允許有限合夥投資人和普通合夥人之間的權利義務約定;隻要在不損害第三人利益的情況下，充分認可有限合夥協議的法律效力，承認有限合夥人和普通合夥人之間就(jiù)執行有限合夥協議約定的違約責任及其他權利制約。

       4、投資者的救濟手段

       私募的特質是有限合夥制基金最大的本質和特點，而我國(guó)目前存在私募基金與“非法集資”的邊緣界定困難的現象。就(jiù)私募基金與“非法集資”的紅線，在“承諾在一定期限内給出資人還(hái)本付息”、“向(xiàng)社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金”等特征中很難做出嚴格區分，尤其近年來發(fā)生了一些私募股權基金涉嫌非法集資類案件，因此，私募基金糾紛發(fā)生時(shí)，投資者往往也會(huì)尋求刑事(shì)、民事(shì)雙重救濟手段來維護權益。然而實踐中，各地公安機構對(duì)非法集資案件的立案标準亦不統一，LP能(néng)否以此手段獲得救濟存在極大不确定性。

       有限合夥企業是享有高度自治的商業機構，對(duì)于合夥人之間的權利義務，法律賦予了更大程度的協商空間，有限合夥人可以在法律允許的範圍内充分博弈獲取更多的權利，并得以在有限合夥協議中明确體現。因此，除了上述救濟途徑外，投資者可以通過(guò)召開(kāi)合夥人會(huì)議的方式尋求救濟：召開(kāi)合夥人會(huì)議是有限合夥人的基本權利之一。

       有限合夥人參與合夥事(shì)務的界限主要在其不能(néng)控制企業的日常決策和管理，即不得執行有限合夥事(shì)務，但《合夥企業法》對(duì)于合夥人會(huì)議制度并未做出限制性規定。從實踐來看，合夥協議中通常約定了合夥人會(huì)議制度，有限合夥人可通過(guò)召開(kāi)合夥人會(huì)議行使《合夥企業法》賦予的權利，如對(duì)企業的經(jīng)營管理提出建議、在有限合夥企業中的利益受到侵害時(shí)向(xiàng)有責任的合夥人主張權利或者提起(qǐ)訴訟等，亦可按照《合夥企業法》的規定，經(jīng)由全體合夥人同意後(hòu)退夥或解散合夥企業，通過(guò)清算程序實現資金的退出。

       總而言之，正是基于有限合夥協議的關鍵作用，在有限合夥制私募基金糾紛中，有限合夥協議往往成(chéng)爲矛盾集中所在；對(duì)于有限合夥制私募基金糾紛的解決，事(shì)實上有賴于裁判者對(duì)有限合夥協議的妥當解讀，對(duì)有限合夥協議外在約定内容的通盤準确理解，以及對(duì)有限合夥協議背後(hòu)契約精神的保護、合理交易期待的限制、“類信托”式管理義務的糾問和行業規則的建立。

       即便是以召開(kāi)合夥人會(huì)議的方式作爲解決路徑，亦是在有限合夥協議約定的範疇内尋求突破。從這(zhè)個角度而言，有限合夥協議無疑應當是投資者自我保護的利器，亦將(jiāng)逐漸成(chéng)爲凝結司法、仲裁裁判智慧的焦點。  

       二、刑事(shì)法律風險

       1、“地下私募”的法律禁區：非法集資

       刑法中有關非法集資的罪名有：第160條欺詐發(fā)行股票債券罪、第176條非法吸收公衆存款罪、第192條集資詐騙罪、第179條擅自發(fā)行股票債券罪等。由于刑法對(duì)金融領域犯罪的立法對(duì)管理類犯罪重于交易類犯罪，司法打擊的立足點落在“非法”二字。

       以上各罪除第192條外，都(dōu)是管理類犯罪，犯罪客體主要的方面(miàn)是金融監管秩序而不是投資者利益。這(zhè)也就(jiù)造成(chéng)對(duì)一些模糊界限需要做出司法判斷時(shí)，難以探尋正确的立法精神而依賴于法條表述的文字完美，這(zhè)樣(yàng)立法的細緻精确便更受期盼。

       根據我國(guó)法律，非經(jīng)金融主管機關批準，任何單位或個人都(dōu)不得從事(shì)吸收公衆存款或變相吸收公衆存款的業務，否則即構成(chéng)違法行爲。 輕者取締，重者入罪。1999年《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）將(jiāng)“非法集資”界定爲未依照法定程序經(jīng)有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向(xiàng)社會(huì)公衆籌集資金，并承諾在一定期限内以貨币、實物以及其他方式向(xiàng)出資人還(hái)本付息或給予回報的行爲。

       從字面(miàn)分析，可以將(jiāng)非法集資的構成(chéng)要件歸爲以下三個要點：一是主體不合格（但是是否延伸到有資格的主體的越權行爲，尚無統一認識）；二是對(duì)象的公衆性；三是有固定回報許諾（認定上也是衆說一詞）。    

       本文集中讨論第二個難點：如何認定對(duì)象的公衆性? 如果《通知》所指“社會(huì)公衆”是指不特定多數，那麼(me)就(jiù)僅限公開(kāi)發(fā)行（但是打擊集資詐騙犯罪的角度卻不僅限于此，本文在後(hòu)一部分論及），那麼(me)不需經(jīng)過(guò)審批的“私募”，就(jiù)有可能(néng)被(bèi)發(fā)行人濫用，以規避公開(kāi)發(fā)行所帶來的種(zhǒng)種(zhǒng)義務，以私募之名行公募之實，因此有必要在私募與公募之間劃清法律界限。

       新《證券法》第10條中明确了證券公開(kāi)發(fā)行與非公開(kāi)發(fā)行的三個判斷标準，即：“有下列情形之一的，爲公開(kāi)發(fā)行：1.向(xiàng)不特定對(duì)象發(fā)行證券的；2.向(xiàng)特定對(duì)象發(fā)行證券累計超過(guò)兩(liǎng)百人的； 3.法律、行政法規規定的其他發(fā)行行爲。”同時(shí)在第三款規定了對(duì)非公開(kāi)發(fā)行證券的限制：“不得采用廣告、公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式。” 這(zhè)隻是一個簡單的、通過(guò)對(duì)“公募”的外延界定而反向(xiàng)留給私募的一個定義空間，由于立法背後(hòu)的價值取向(xiàng)不明，可能(néng)會(huì)在實踐中留下判定困難。尚須出台相應的實施細則或規章作出具體的規定，否則在涉及非公開(kāi)發(fā)行案件實務中司法機關將(jiāng)可能(néng)無所适從。

       比如：“兩(liǎng)百人”标準背後(hòu)沒(méi)有區分對(duì)象的屬性，對(duì)兩(liǎng)百個普通投資者發(fā)行證券和對(duì)兩(liǎng)百個機構投資者發(fā)行證券規制的程度是不同的；累計超過(guò)兩(liǎng)百人”中的“累計”在《〈證券法〉修訂解釋》中指明是“短期内”，然而，“短期内”該如何定義? 也需要有關部門加以明确規定；又如：非公開(kāi)發(fā)行人的信息公開(kāi)義務方面(miàn)，雖然非公開(kāi)發(fā)行的發(fā)行人不必要承擔如公開(kāi)發(fā)行人一般的信息公開(kāi)義務，但各國(guó)爲了充分保障投資人的利益，也要求非公開(kāi)發(fā)行人對(duì)于一些必要的發(fā)行信息還(hái)是要向(xiàng)投資者披露。目前有關的規定顯然還(hái)不全面(miàn)。

       國(guó)外實踐證明，融資方總是制造各種(zhǒng)因素力圖能(néng)得到公募發(fā)行之“豁免”，以享受私募之“優惠”，因此，掌握監管機關或司法機關對(duì)私募标準的準确界定，可使投融資雙方避免誤入非法集資的法律禁區。

       2、集資詐騙罪的本質

       目前在這(zhè)個法律禁區中最敏感的還(hái)是所謂“非法集資罪”的詐騙犯罪。有些文章用非法集資罪這(zhè)個用語造成(chéng)社會(huì)上廣泛的誤解。其實非法集資并非一個罪名，應該說隻是一個政策語境下的用語。

       刑法第192條的集資詐騙罪是“以非法占有爲目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的”的行爲。由于集資詐騙行爲具有極大的社會(huì)危害性，我國(guó)立法機關將(jiāng)該行爲從一般詐騙罪中單列出來，加以專門規定，以集資詐騙罪給予嚴懲，本質上是詐騙罪的法條競合犯。

       因爲是司法打擊的重點，使人産生錯覺，以爲集資詐騙罪是爲打擊非法集資行爲而設，而實際打擊的是詐騙行爲并不是非法集資行爲。 未見“非法集資”隻言片語的條文卻執行著(zhe)打擊非法集資行爲的職能(néng)，使得唯一體現交易類犯罪的條文也被(bèi)加重了管理類色彩。

       作爲投資者和融資者，自身保護不觸刑法“電網”的關鍵還(hái)是要把握集資詐騙罪立法的本來價值取向(xiàng)，其強調的是“詐騙手段”，并不是落定在“非法”二字。

       3、非法吸收公衆存款的刑事(shì)門檻和民法風險

       而對(duì)于“非法集資”的另一個常見罪名“非法吸收公衆存款罪”，雖然是爲維護金融管理秩序而設，但實踐中往往隻能(néng)以發(fā)生危害結果來判定，實際執行著(zhe)交易類罪名的功能(néng)。

       隻有在融資方或資金管理方經(jīng)營失敗、巨額資金虧空、行爲人不能(néng)兌現承諾、導緻廣大“儲戶”财産損失、造成(chéng)明顯社會(huì)危害時(shí)，才會(huì)産生法律後(hòu)果。并且，刑法對(duì)這(zhè)種(zhǒng)“非法”行爲有較高的立案門檻。最高人民檢察院、公安部2001年《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴标準的規定》對(duì)非法吸收公衆存款罪的立案标準做了如下規定:非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

       1.個人非法吸收或者變相吸收公衆存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公衆存款，數額在100萬元以上的；

       2.個人非法吸收或者變相吸收公衆存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公衆存款150戶以上的；

       3.個人非法吸收或者變相吸收公衆存款，給存款人造成(chéng)直接經(jīng)濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公衆存款，給存款人造成(chéng)直接經(jīng)濟損失數額500萬元以上的。在沒(méi)有相應的社會(huì)危害性時(shí)，是很難受到追究的。

       但是另一方面(miàn)，即使不會(huì)受刑事(shì)或行政追究的“非法集資”，涉及到投資人自身利益得不到保護的法律風險，同樣(yàng)是要注意防範的。由于私募股權投資基金相關法律法規尚未建立健全，且信息披露要求遠不及公募基金嚴格。這(zhè)就(jiù)不排除部分不良私募基金或管理人暗箱操作侵害投資人利益。

       民間私募股權投資基金與投資者之間簽訂的管理合同或其他類似投資協議，往往存在不受法律保護的約定。如不少私募基金爲了吸引客戶，對(duì)客戶有私下承諾，如保證本金安全、保證收益率等。這(zhè)類行爲不排除被(bèi)司法機關界定爲無效，定性爲變相的高息攬存、甚至涉嫌非法吸收公衆存款罪等。

       （來源：中國(guó)投行俱樂部） 免責聲明：所載内容來源爲互聯網、微信公衆号等公開(kāi)渠道(dào)，我們對(duì)文中觀點保持中立，僅供參考，交流之目的。轉載的稿件版權歸原作者和機構所有，如有侵權，請聯系我們删除。